Kinh nghiệm phát triển các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ngoài luật định tại Nhật Bản và một số gợi mở cho Việt Nam

Trong phạm vi bài viết, tác giả ThS. Liên Đăng Phước Hải (Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh) sẽ phân tích giá trị pháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ngoài các biện pháp bảo đảm được quy định trong Bộ luật Dân sự (BLDS) tại Nhật Bản và Việt Nam.

1. Xây dựng các quy tắc pháp lý điều chỉnh các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ ngoài luật định tại Nhật Bản
1.1. Đáp ứng nhu cầu của xã hội
Sự phát triển nhanh chóng của xã hội khiến cho những dự liệu của pháp luật sớm trở nên nhanh chóng "lạc hậu" trong việc giải quyết các quan hệ pháp luật mới được phát sinh trên thực tiễn. Tại Nhật Bản, từ khi xã hội có những biến chuyển mạnh mẽ từ xã hội nông nghiệp sang xã hội công nghiệp, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ truyền thống được pháp luật quy định tỏ ra chưa thể đáp ứng được các nhu cầu cấp thiết trong xã hội.

Điều này dẫn đến việc các bên thỏa thuận các phương thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ngoài các biện pháp bảo đảm được quy định trong BLDS như một giải nhằm khắc phục các hạn chế của pháp luật. Qua đó, giúp quan hệ tín dụng ngày càng phát triển, nhờ vậy mà cung cấp một nguồn vốn phong phú để phục vụ cho hoạt động sản xuất công nghiệp của đất nước.

Tuy nhiên, thách thức cũng đặt ra một khi các tranh chấp phát sinh. Khi giải quyết những tranh chấp này, một mặt yêu cầu tòa án cần phải bảo vệ quyền tự do thỏa thuận của các bên, mặt khác cũng cần bảo đảm sự thỏa thuận của các bên không được vượt quá khuôn khổ tự do cho phép của pháp luật.

Thực tiễn xét xử cho thấy, Tòa án tại Nhật Bản đã khéo léo trong việc vận dụng các quy định pháp luật để làm cơ sở cho việc chấp nhận các biện pháp bảo đảm mới, từ đó phù hợp với các nhu cầu đặt ra của xã hội lúc bấy giờ. Đặc biệt liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi lại các khoản nợ, cũng như khắc phục sự thiếu sót trong việc dự trù hết các tình huống, biện pháp mới phát sinh của các nhà lập pháp.

1.2. Kinh nghiệm xây dựng khung pháp lý về biện pháp chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm nghĩa vụ
Đầu tiên, BLDS Nhật Bản quy định 4 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, cầm giữ tài sản và quyền ưu tiên thanh toán trước so với các chủ thể khác.

Pháp luật cũng làm rõ việc không cho phép các bên được áp dụng các vật quyền bảo đảm khác các vật quyền được quy định trong BLDS (Điều 175 BLDS Nhật Bản). Xuất phát từ nguyên nhân vật quyền có ảnh hưởng không chỉ đến các bên khác mà còn ảnh hưởng đến tất cả mọi người khác. Giả dụ việc công nhận một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mới, việc thỏa thuận của hai bên trong trường hợp này có thể ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ thể khác (bên thứ ba trước đó đã nhận bảo đảm đối với tài sản).

Vì vậy, nếu một người tự ý thay đổi vật quyền hoặc tạo ra một vật quyền mới, thì các giao dịch dân sự sẽ bị ảnh hưởng, trở nên khó đoán và thiếu sự ổn định. Về nguyên tắc, các bên sẽ không được thỏa thuận các vật quyền bảo đảm khác các vật quyền bảo đảm trong BLDS. Bên cạnh đó, BLDS Nhật Bản cũng không có quy định gợi mở theo hướng cho phép các bên được thỏa thuận các vật quyền khác ngoài các vật quyền theo BLDS.

Tuy nhiên, bên cạnh các biện pháp bảo đảm theo luật định, nhiều biện pháp bảo đảm khác được phát triển thông qua thực tiễn xét xử của Tòa án, điển hình là Joto tampo - biện pháp chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm.

Về cách thức vận hành, biện pháp chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm có thể hiểu như sau: Người mắc nợ sẽ chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản bảo đảm cho chủ nợ và quyền chiếm hữu tài sản vẫn thuộc về người mắc nợ. Thí dụ, người chuyển nhượng hàng hóa là người sẽ chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm, tuy nhiên vẫn giữ chiếm hữu về mặt vật lý đối với tài sản và sử dụng tài sản với tư cách là đại lý của chủ nợ. Cần lưu ý, việc chuyển giao này đối với hàng hóa chỉ là chuyển giao về mặt danh nghĩa để xác định ngày giao hàng và thứ tự ưu tiên.

Như vậy, biện pháp này tương đối giống với thế chấp tài sản thông thường; tuy nhiên, đối với thế chấp tài sản thì người mắc nợ sẽ không cần phải chuyển giao quyền sở hữu thì đối với joto tampo thì việc chuyển giao quyền sở hữu là cần thiết. Biện pháp bảo đảm này mang lại cho bên nhận bảo đảm một số ưu điểm so với biện pháp thế chấp tài sản trên thực tế - đó là tính thuận tiện cho bên bảo đảm cũng như ưu thế khi xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm.

Dưới góc độ lịch sử, biện pháp joto tampo đã tồn tại từ lâu trong xã hội Nhật Bản, đặc biệt là trong quá trình chuyển hóa của nền kinh tế Nhật Bản. Từ năm 1906, Tòa án tối cao đã công nhận hiệu lực của Joto tampo và đưa ra các tiêu chí để phân biệt với các loại hợp đồng khác trên thực tế. Sau đó, biện pháp bảo đảm này được tiếp tục củng cố và công nhận bởi Tòa án tối cao trong các phán quyết từ 1915-1916 và được công nhận và áp dụng trên thực tế cho đến ngày nay.

Khi xét xử các tranh chấp xảy ra đối với chuyển nhượng để bảo đảm, Tòa án Nhật Bản chấp nhận các thỏa thuận này giữa các bên, chủ yếu dựa trên sự lý giải như sau: Các thỏa thuận bảo đảm này, mặc dù không được quy định theo BLDS, tuy nhiên, đây là các thỏa thuận có thể thực thi dựa trên cơ sở của pháp luật hợp đồng, cụ thể hơn là pháp luật về nghĩa vụ.

Do đó, mặc dù không được quy định bởi BLDS, nhưng có thể dựa vào các quy định pháp luật về nghĩa vụ thì đây có thể xem như một thỏa thuận giữa các bên không trái với pháp luật nên có cơ sở để công nhận. Đáng chú ý, nhiều trường hợp, khi có tranh chấp xảy ra, Tòa án tối cao đã sử dụng các quy định pháp luật hiện hành để điều chỉnh các quan hệ pháp luật mới phát sinh này (tham khảo phán quyết của Tòa án tối cao Nhật Bản ngày 21/4/2000).

Hiện nay, việc đăng ký giao dịch chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm cũng đã được pháp luật quy định cụ thể nhằm bảo đảm tính đối kháng của biện pháp bảo đảm đối với các bên thứ ba khác đối với các tài sản là hàng hóa và khoản phải thu. Theo đó, việc đăng ký sẽ cùng tồn tại song song với các phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, theo đó sẽ được chuyển giao đối với trường hợp là hàng hóa và sự thông báo bởi bên mắc nợ đối với trường hợp là các khoản phải thu.

Mặc dù mang bản chất là chuyển nhượng tài sản, tuy nhiên việc chuyển nhượng chỉ nhằm mục đích để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Do đó, hiệu lực của việc chuyển nhượng sẽ chỉ trong phạm vi cần thiết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đồng nghĩa với việc chủ nợ có bảo đảm chỉ có quyền xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp bên chuyển nhượng vi phạm nghĩa vụ và với một mức giá được đánh giá là công bằng. Chủ nợ bảo đảm có quyền trở thành chủ sở hữu đối với tài sản hoặc bán tài sản cho bên thứ ba và được bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán cho nghĩa vụ có bảo đảm trước hết. Mặt khác, bên chuyển nhượng, trừ khi chủ nợ đã bảo đảm đã xử lý tài sản bảo đảm, có quyền thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm và chuộc lại tài sản.

Trước đây, đối với bảo đảm để chuyển nhượng, chủ nợ có quyền trở thành chủ sở hữu của tài sản bất kể giá trị của tài sản so với nghĩa vụ được bảo đảm. Điều này dẫn đến thực tế, nhiều chủ nợ có thể trở thành chủ sở hữu của tài sản bảo đảm dù cho giá trị của khoản nợ nhỏ hơn giá trị của tài sản bảo đảm.

Để khắc phục điều này, trong phán quyết ngày 25/3/1971, Tòa án tối cao Nhật Bản đã thiết lập nguyên tắc trong xử lý tài sản bảo đảm theo hướng: số tiền chênh lệch giữa số tiền nợ và giá của tài sản sẽ được hoàn trả lại cho bên có nghĩa vụ. Nếu tiền xử lý nợ (hoặc tiền đã được định giá trong trường hợp là động sản) ít hơn nghĩa vụ trả nợ, bên có quyền tiếp tục tính phần nợ trên nghĩa vụ trả nợ của người mắc nợ. Ngoài ra, người có nghĩa vụ cũng có thể giữ lại tài sản bảo đảm bằng cách hoàn trả lại số tiền nợ cho bên có quyền, nếu việc trả lại diễn ra trước khi bên bán nhận được số tiền bán đấu giá hoặc đối tượng được bán cho bên thứ ba.

Cần lưu ý, thực tiễn xét xử cho thấy, để phân biệt được với thỏa thuận mua bán có thỏa thuận chuộc lại, Tòa án tại Nhật Bản đã xác định dựa trên cơ sở sự chuyển giao tài sản (nếu thực tế có sự chuyển giao thì đây là mua bán có thỏa thuận chuộc lại, còn không có thì là chuyển nhượng để bảo đảm) và dựa trên cơ sở giá mua bán – Theo đó, nếu đây là thỏa thuận mua bán có thỏa thuận chuộc lại thì về nguyên tắc, đây là giao dịch mua bán sẽ được thiết lập theo giá thị trường, nếu không thì là chuyển nhượng để bảo đảm (Phán quyết của Tòa án Tối cao Nhật Bản ngày 7/2/2006).

Như vậy, nhằm khắc phục các thiếu sót trong luật, các thẩm phán tại Nhật Bản đã vận dụng án lệ để bổ sung thêm vào các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ, thậm chí các biện pháp này đã thoát khỏi ý chí ban đầu của nhà làm luật để đáp ứng các nhu cầu cấp thiết trong xã hội Nhật Bản lúc bấy giờ. Bên cạnh đó, việc công nhận các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mới như chuyển nhượng để sở hữu giúp các bên có nhiều lựa chọn phù hợp hơn trong việc bảo đảm nghĩa vụ, từ đó đáp ứng được các yêu cầu đặt ra từ thực tiễn.

2. Cơ sở cho việc công nhận thỏa thuận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ngoài luật định tại Việt Nam và một số gợi mở hoàn thiện
2.1. Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ luật định
Bộ luật Dân sự trước đây (2005) đã có hướng tiếp cận tương đối mở trong việc ghi nhận các biện pháp bảo đảm khác ngoài các biện pháp được quy định. Theo đó, trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định các biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó (Khoản 2 Điều 318 BLDS 2005). Đến BLDS 2015, nội dung này đã bị bỏ và hiện nay, BLDS tiếp cận biện pháp bảo đảm theo hướng liệt kê các biện pháp bảo đảm, bao gồm cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản (Điều 292).

Dưới góc độ so sánh, cách tiếp cận của Việt Nam giống với cách tiếp cận về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ của nhiều quốc gia theo hệ thống Dân luật; theo đó các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được hiểu các biện pháp được quy định, mô tả trong BLDS. Với cách tiếp cận này, thay vì đi vào định nghĩa của các biện pháp bảo đảm, các nhà lập pháp chỉ liệt kê các biện pháp nào được xem là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ để điều chỉnh. Như một hệ quả, tùy thuộc vào nhận thức của người làm luật, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ sẽ không có sự ổn định mà thường xuyên thay đổi.

2.2. Giá trị của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ ngoài luật định.
Việc BLDS chỉ liệt kê chín biện pháp bảo đảm pháp định đã khiến cho việc thỏa thuận các biện pháp bảo đảm giữa các bên trở nên đứng trước rủi ro bị tuyên bố vô hiệu khi có tranh chấp xảy ra. Trong đó, lý do phổ biến được cho là do “không được quy định” (tham khảo Bản án số 153/2019/DS-PT ngày 22/8/2019 của Tòa án nhân dân tỉnh An Giang), điều này đang trở thành một thách thức lớn cho cơ quan xét xử trong việc bảo vệ quyền lợi của công dân, đặc biệt là quyền tự do thỏa thuận - một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự (Điều 3 BLDS 2015).

Để khắc phục hạn chế đó, Nghị định 21/2021/NĐ-CP hướng dẫn về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ (Nghị định 21) có quy định tương đối mở và có nhiều tiến bộ. Theo đó, các bên có thể thỏa thuận khác với quy định của Nghị định 21 mà phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, không vi phạm giới hạn việc thực hiện quyền dân sự theo quy định của BLDS, luật khác liên quan thì thực hiện theo thỏa thuận của các bên (khoản 2 Điều 4).

Quy định này được kỳ vọng sẽ giúp cho các giao dịch dân sự về bảo đảm nghĩa vụ tăng phần chắc chắn và tránh trường hợp cơ quan tài phán tự ý tuyên bố các giao dịch dân sự vô hiệu do các bên thỏa thuận khác với quy định pháp luật như trước đây. Ví dụ, trường hợp các bên thỏa thuận về việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, một khi nghĩa vụ được thực hiện, bên nhận chuyển nhượng sẽ chuyển nhượng lại quyền sử dụng đất cho bên bảo đảm (bên chuyển nhượng) ban đầu. Một khi có tranh chấp, tòa án có xu xem xét các giao dịch này là giao dịch giả tạo cách, do đó các giao dịch chuyển nhượng quyền sở hữu sẽ bị tuyên bố vô hiệu (tham khảo Bản án số 36/2018/DS-PT của Tòa án nhân dân Tỉnh Hậu Giang).

Như vậy, việc mở rộng của các nhà lập pháp trong việc công nhận các thỏa thuận mang tính bảo đảm là cần thiết để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm trong quan hệ bảo đảm nghĩa vụ. Tuy nhiên, dù là một văn bản hướng dẫn, nhưng các quy định tại Nghị định 21 dường như chỉ có các quy định mang tính chất gợi mở, thiếu đi các quy định hướng dẫn cụ thể sẽ rất khó áp dụng trong trường hợp này.

a, Cơ sở công nhận. Dưới góc độ so sánh, dễ thấy pháp luật Việt Nam và Nhật Bản có những nét tương đồng trong việc quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ. Cụ thể, pháp luật đều liệt kê các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cụ thể và dường như không trực tiếp thừa nhận các biện pháp bảo đảm khác do thỏa thuận. Trong bối cảnh đó, để đáp ứng các nhu cầu của xã hội đặt ra, Tòa án tối cao Nhật Bản đã khắc phục khiếm khuyết này thông qua việc công nhận hiệu lực của các biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận thông qua thực tiễn xét xử.

Tuy nhiên, tại Việt Nam, quan điểm của cơ quan xét xử thông qua nhiều vụ án thực tiễn cho thấy, các biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận của các bên nếu không được quy định trong BLDS hoặc nếu có thỏa thuận khác với BLDS, hiệu lực của các thỏa thuận này thường sẽ không được tòa án công nhận, từ đó làm cho quyền lợi của các bên ảnh hưởng rất lớn, quan hệ cho vay có bảo đảm do vậy cũng gặp nhiều rủi ro và bị hạn chế.

Việc hạn chế các biện pháp mang tính bảo đảm khác trong bối cảnh hiện nay là thiếu cơ sở. Trước hết, BLDS 2015 trao quyền cho cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận (Điều 3).

Khi so sánh, dễ thấy Tòa án Nhật Bản cũng vận dụng các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng, cụ thể hơn là luật nghĩa vụ để điều chỉnh trong trường hợp nếu các bên có thỏa thuận các biện pháp bảo đảm khác các biện pháp bảo đảm truyền thống theo luật định. Cách tiếp cận này là hợp lý, bởi lẽ, các bên có quyền tự do thỏa thuận miễn là thỏa thuận này không vi phạm các quy tắc về hiệu lực của giao dịch dân sự, việc từ chối công nhận hiệu lực trong trường hợp này dường như chưa hợp lý.

Thực tế tại Nhật Bản cho thấy, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo thỏa thuận sẽ thoát khỏi các hạn chế từ các quy định bắt buộc của pháp luật về vật quyền và việc vận dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ sẽ dễ dàng giúp cho bên cho vay thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm dễ dàng hơn (nâng cao quyền của bên nhận bảo đảm), từ đó, thúc đẩy quan hệ cho vay diễn ra nhiều hơn nhằm đáp ứng cho sự phát triển của xã hội.

Mở rộng hơn, tại Nghị định 21/2021/NĐ-CP hướng dẫn các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đã có những quy định gợi mở tiến bộ, theo đó cho phép các bên hoàn toàn có quyền áp dụng các biện pháp bảo đảm, miễn không vi phạm điều cấm của luật và trái đạo đức xã hội. Việc công nhận các biện pháp bảo đảm khác các biện pháp bảo đảm được luật định, cũng là hướng tiếp cận tiến bộ được nhiều quốc gia tiếp cận.

Thực tế, quy định pháp luật tại nhiều quốc gia tiếp cận biện pháp bảo đảm theo hướng: Nếu có nội dung về lợi ích bảo đảm (security interest) nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì được coi là biện pháp bảo đảm. Như một hệ quả, các biện pháp bảo đảm trên thực tế rất đa dạng để đáp ứng các nhu cầu của xã hội đặt ra.

b, Các gợi mở hoàn thiện. Từ các phân tích trên, hiện nay hoàn toàn có cơ sở để công nhận hiệu lực của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận nói chung và bảo đảm bằng chuyển nhượng nói riêng theo pháp luật Việt Nam. Cách tiếp cận tiến bộ về giao dịch bảo đảm hiện nay theo thông lệ quốc tế tập trung vào tính chất bảo đảm của giao dịch, thay vì dựa vào tên gọi theo phân loại truyền thống. Do đó, việc công nhận thêm các biện pháp bảo đảm mới trong xét xử cũng thể hiện tinh thần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên và thông lệ quốc tế.

Việc Nghị định 21 có quy định tiến bộ trong việc công nhận các thỏa thuận mang tính chất bảo đảm khác là một tiến bộ, song nếu như thiếu các quy tắc pháp lý điều chỉnh thì tạo ra các rủi ro pháp lý vô cùng to lớn, đồng thời cũng gây ra nhiều khó khăn cho cơ quan xét xử khi xử lý tranh chấp. Do đó, trước hết cần sớm có văn bản hướng dẫn liên quan đến các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo thỏa thuận của các bên. Trong đó, đặc biệt cần làm rõ các vấn đề liên quan đến xác lập các nguyên tắc công nhận đối với các thỏa thuận bảo đảm nghĩa vụ ngoài BLDS, cũng như cách thức xác lập hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba và những nguyên tắc chung về xử lý tài sản bảo đảm, qua đó, nhằm góp phần xây dựng khung pháp lý về bảo đảm nghĩa vụ nói chung, và các biện pháp thực hiện nghĩa vụ ngoài luật định nói riêng.

…………………………